Aynı durumda olan işçiler arasında ayrım yapmamak, Anayasa madde 10 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesine göre işverenin işçiye borcudur.

Durum ciddi. İşveren bu kez de pandemi koşullarını bahane edip, hakkını kötüye kullanarak yasal borcunun gereklerini yerine getirmekten kaçınıyor.

Son dönemlerde işveren, ücretsiz izne çıkaracağı işçileri neye göre seçiyor?

İki örnek verelim: İşçiler sendikaya üye olmuşlar. Sendika, yetki tespiti için başvurduğunda işveren kimin sendika üyesi olduğunu öğreniyor. Sendikal örgütlenmede öncülük yapan işçiler ücretsiz izne çıkarılıyor. Ücretsiz izin bittiğinde işyerine gelen işçiler, bir kez daha ücretsiz izne çıkarılmış olduklarını öğreniyorlar. Görüştükleri işveren vekilinin sorusu açık ve net: “Siz bu sendikalaşma konusunda ısrarlı mısınız? İşveren sendikalaşmaya hiç sıcak bakmıyor.”

İşverene sorsan işçi çıkarmamış. Sendikaya karşı değil. Gerçekte ise sendika üyesi işçiler ücretsiz izin yoluyla günde 39 TL’ye mahkum ediliyor. Ya sendikadan istifa ya işten atarım tehdidinin yerini ya sendikadan istifa ya ücretsiz izin tehdidi alıyor.

Benzer bir uygulama, özellikle bu dönemde önüne her türlü iş yığılan işçinin işverene “Bu bizim görevimiz değil, biz tanımlanmış işimizi yaparız” diyen çalışanlara uygulanıyor. Ücretsiz izne çıkarılan işçiler belirlenirken bu işçiler özellikle seçiliyor.

Bir avukatla konuşmalarında bile her iki olayda da işçiler işyerlerinin adını vermek istemiyor. İşten atılmaktansa bir süre daha ücretsiz izne katlanmaya çalışıyor. Sordukları ise “İşverenin bu yaptığı yasal mı?” Değil elbette. İşverenin bu tutumu öncelikle hukuken “eşit işlem borcu”na aykırı. Sendikal olayda ise aynı zamanda suç. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasası’nın 25. maddesine aykırı ve işçinin bir yıllık ücretinden az olmayacak tutarda sendikal tazminatı gerektiren bir davranış.

ANAYASA MADDE 10 VE 4857 SAYILI İŞ KANUNU MADDE 5: İŞVERENİN EŞİT İŞLEM BORCU

Başta anayasa olmak üzere yasal mevzuat ve toplu iş sözleşmeleri, yönetim hakkını kullanırken işverenin durması gereken sınırları, yapamayacaklarını ve yönetim hakkını nasıl kullanması gerektiğini belirten kurallar getirmiştir.

İşin sevk ve yönetimi işverene aittir. Ancak işveren bu hak ve yetkisini kullanırken keyfi davranamaz.

İşverenin yönetim hakkını sınırlandıran en önemli kurallardan birisi eşit işlem borcu ve ayrımcılık yasaklarıdır.

Eşit işlem borcunun ilk yasal dayanağı Anayasa’nın 10. maddesidir. Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu düzenlenmiştir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için işçi işveren ilişkisinin bulunması, işçilerin aynı işyerinde çalışması, işyerinde aynı işi yapan birden fazla işçinin olması, işverenin aynı durumda olan tüm işçilere yönelik bir işleminin olması, işveren işleminin aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Eşit işlem borcuna göre işveren aynı durumdaki işçilere “Objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça” eşit davranmak zorundadır. Aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmaması bir işveren yükümlülüğüdür.

Dolayısıyla:

1) İşveren aynı durumdaki işçilerden bir kısmına zam verip diğerlerine vermezlik yapamaz. Aynı durumdaki işçilerden birisine düşük diğerlerine yüksek zam yapamaz. Yaparsa bu yaptığını haklı kılacak objektif bir neden göstermek zorundadır.

2)  İşi dağıtırken aynı durumda olan işçilerden bir kısmını kollayıp daha hafif işler verirken bir diğer kısım işçinin işini ağırlaştıramaz.

3) İşveren aynı durumdaki işçilerden bir kısmını sürekli gündüz bir kısmını gece vardiyasında çalışmaya zorlayamaz.

4) İşveren aynı durumdaki işçilerden bir kısmını fazla çalışma yaptırırken diğerlerini hiç fazla çalışma yaptırmıyorum diyemez.

5) İşveren aynı durumdaki işçilerin bir kısmını sürekli ücretsiz izne çıkartırken bir diğer kısmını çalıştırmaya devam ederek ayrımcılık yaratamaz.

Kısaca işverenin eşit işlem borcu, iş sözleşmesinin kurulduğu andan başlar, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi dahil iş ilişkisinin tamamında uygulanır.

İşçi, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranması halinde, eşit işlem borcuna aykırılık nedeniyle uğradığı zararları isteyebilir. Örneğin eşit işlem borcuna aykırı olarak kendisine verilmeyen ücret zamlarının, ücrete bağlı hakların işçinin talebi halinde ödenmesi gerekir. İşçi haklı nedenlerle iş sözleşmesini sona erdirebilir. Bu durumda kıdem tazminatı alır, ihbar tazminatı alamaz.

İşçi eşit işlem borcuna aykırı bir şekilde ücretsiz izne çıkarıldığında, ücretsiz izin süresinde aldığı gelir desteği ile ücreti arasındaki farkı işverenden dava yoluyla talep edebilir.

Eşit işlem borcuna aykırı davranarak işçiyi ücretsiz izne çıkaran işveren, işçinin uğradığı gelir kaybını işçiye ödemek zorunda olduğu gibi işçiye ödenen gelir desteğini de İŞKUR’a ödemek zorundadır.

Ayrıca eşit işlem borcuna aykırı olan ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde tek tek sayılan haller işveren açısından mutlak ayrımcılık yasağı kapsamına girer. İşveren bu durumda işçinin uğradığı zararları gidermenin yanında işçinin 1 aylık ücreti ile 4 aylık ücreti arasında ayrımcılık tazminatı ödemek zorundadır. Mutlak ayrımcılık yasağına giren haller şöyle sırlanmıştır:

1) İşveren iş ilişkisinde (Kurulmasından sona ermesine kadar sona erme aşaması dahil) dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere ayrımcılık yapamaz.

2) İşveren sırf iş sözleşmesinin türü farklı olduğu için sözleşmenin niteliğinden doğan farklılıklar saklı kalmak kaydıyla ayrımcılık yapamaz. İşveren iş sözleşmesi tam süreli olan işçiyle iş sözleşmesi kısmi süreli olan işçi arasında iş sözleşmesi belirli süreli olan işçiyle iş sözleşmesi belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapamaz.

3) İşveren cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yapamaz. Yasadaki ifadeyle söylemek gerekirse işveren “Bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.”

İşverenin işçiye olan borçlarına devam edeceğiz.